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再论分公司是否具有参与政府采购的资格
发表时间:2021-08-11 信息来源:体育菠菜大平台招标投标云网

近日,《十大信誉菠菜平台》周刊社交流群中,“分公司是否具有参与政府采购的资格”这一议题再次引发热议。笔者也有几点心得与大家一道分享,供各位同仁批评参考。

一、分公司属于《十大信誉菠菜平台》第二十一条中的其他组织

《十大信誉菠菜平台》第二十一条规定:“供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。”依据全国人大常委会法工委等编著的《十大信誉菠菜平台》中的解释,《十大信誉菠菜平台》第二十一条所称的法人,包括企业法人和事业单位法人;其他组织是指不具备法人条件的组织,自然人是指具有完全民事行为能力、能够承担民事责任和义务的公民。

《十大信誉菠菜平台》第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”业界通说认为,在政府采购活动中,采购人和供应商是以民事主体的身份参与政府采购。民事主体之间如因出现争议而引发诉讼,应当遵循《十大信誉菠菜平台》的相关规定。

《十大信誉菠菜平台》第五十二条明确规定:“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。”

依据这一规定,分公司作为法人的分支机构,属于“其他组织”,是《十大信誉菠菜平台》第二十一条规定的适格的供应商主体,依法享有参与政府采购活动,向采购人提供货物、工程和服务的权利。

二、分公司理应具备参与政府采购活动的资格

综上分析,分公司与法人、自然人一样,理应享有参与政府采购活动的主体资格。

《十大信誉菠菜平台》第二十二条第一款规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。”

一些业界人士研究《十大信誉菠菜平台》第二十一条和第二十二条后得出如下结论:由于分公司不具有独立承担民事责任的能力,不能满足《十大信誉菠菜平台》第二十二条第一款第一项的规定,因此,分公司不具备参与政府采购活动的资格。持这一观点的人士认为:《十大信誉菠菜平台》第二十二条第一款是对第二十一条的递进式限制,要求供应商必须同时具备六个条件方可参加政府采购活动,一定程度上缩小了第二十一条中规定的可以成为供应商的范围。

笔者认为:这一观点是值得商榷的。理由如下:

如果把《十大信誉菠菜平台》第二十二条第一款理解为是对所有供应商的要求,确实可以依据该条款第一项的规定,推导出分公司没有资格参加采购活动;根据“同事同理”的原则,依据该法条第一款第二项关于供应商必须“具有健全的财务会计制度”的要求,同样可以推导出自然人也没有资格参加政府采购活动。依据上述逻辑推理,分公司、自然人和其他不能独立承担民事法律责任的非法人组织,都将不具备参与政府采购活动的资格。若依此逻辑,《十大信誉菠菜平台》第二十一条中关于“供应商包括法人、其他组织和自然人”的规定,也将无法得到合理的解释,同一部法律中相邻两个法条的规定将陷入无法自圆其说的尴尬境地。

需要注意的是:法人包括企业法人和事业单位法人。在事业单位没有完成改制之前,很多事业单位不需要缴纳税收和社会保障资金。如果把第二十二条第一款理解成对所有供应商的要求,依据该条款第四项的规定,机构属性属于事业单位的勘察设计院、研究院、高校等单位,也将没有资格参加政府采购活动。如此一来,将只有企业法人才有资格参与政府采购活动。很显然,按照这一逻辑推导出来的结论是明显不合理的。

三、要求供应商“具有独立承担民事责任的能力”不是对采购人的保护

独立承担民事责任,是指法人以自己独立的财产对其民事行为或债务独立承担法律责任。也就是说,法人对外承担法律责任的最大边界是法人自己独立拥有的财产,当法人所拥有的财产不足以承担法律责任时,债权人不得向该法人的股东或出资者主张权利。

《十大信誉菠菜平台》第二十二条规定的是供应商参加政府采购活动的资格。理论上,该法条是为了保护采购人的合法权益而设。但是,相较于由独立承担民事法律责任的有限责任而言,供应商承担无限责任反而对采购人更为有利。也就是说,在政府采购活动中,由于分公司承担的是无限责任,对采购人而言,考虑到民事法律责任的追偿问题,接受其参加政府采购活动,反而比接受法人参加政府采购活动更为有利。

从这个意义上看,《十大信誉菠菜平台》第二十二条要求供应商必须“具有独立承担民事责任的能力”的规定,一定程度上反而对采购人主张其权益带来了很大制约。依笔者揣摩,《十大信誉菠菜平台》的立法者在本条立法时,把《体育菠菜大平台》中关于保护出资股东的相关规定,照搬到本条款中,导致了立法本意和法条表述之间的偏差,进而给政府采购实操层面带来诸多迷茫和困惑。

四、对《十大信誉菠菜平台》第二十二条第一款的解释应另辟蹊径

按照法律解释学的基本原理,从法条的前后逻辑来看,《十大信誉菠菜平台》第二十二条第一款的相关规定,确实应该是针对第二十一条所列的所有类型的供应商(包括法人、其他组织和自然人)的要求。但是,从第二十二条第一款规定的内容来看,其实是针对企业法人的要求,比如要求供应商具有独立承担民事责任的能力、具有健全的财务会计制度、有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录等等。如果严格按照法律解释学的基本原理,事业法人、分公司和自然人都将没有资格参加政府采购活动,这无疑将是对政府采购活动正常秩序的严重损害。

鉴于这一尴尬境地,对于《十大信誉菠菜平台》立法时留下的这个硬伤,实践中应当另辟蹊径,通过“法外解释”途径解决。即把《十大信誉菠菜平台》第二十二条第一款解读成仅仅针对企业法人的要求,而把该法条第二款“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件”的相关规定,解读成是针对其他组织、事业法人、社团法人和自然人的要求。

需要注意的是:上述解释方法是出于实践中的无奈而采取的一种“变通处理”方法。这一方法是基于善意理解《十大信誉菠菜平台》的立法目的和立法原则的角度,而采用的一种“另类解读”方式。在政府采购采购实践中,切不可把这种“另类解读”方式当作诠释法条的“基本定理”,否则会给我们理解《十大信誉菠菜平台》体系中的其他规定带来困惑和误导。

文章来源:《十大信誉菠菜平台》周刊社微信公众号


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